Onderneming in moeilijkheden: dat hoeft een aanvraag niet te blokkeren

Voor veel subsidies voor innovatie geldt dat sprake is van staatssteun, maar dat die steun toch mag worden verleend omdat gebruik wordt gemaakt van de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV). Een belangrijke voorwaarde daarvoor is dat de aanvrager geen onderneming in moeilijkheden mag zijn.

Wanneer ben je ‘onderneming in moeilijkheden’?

Onderneming in moeilijkheden is gedefinieerd in artikel 2, lid 18, van de AGVV. In essentie komt het erop neer dat een onderneming meer dan de helft van het kapitaal is verloren door verliezen. Maar de precieze toepassing van de definitie hangt af van de rechtsvorm, omvang en leeftijd van de onderneming.

In hoofdlijnen geldt het volgende:

• Een B.V. die langer dan drie jaar bestaat, is een onderneming in moeilijkheden als door opgebouwde verliezen meer dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal is verdwenen. Daaronder valt ook agio.
• Voor rechtsvormen zoals een vof, cv of maatschap geldt een vergelijkbare toets: als meer dan de helft van het in de boeken vermelde kapitaal door verliezen is verdwenen, kan sprake zijn van een onderneming in moeilijkheden.
• Voor grote ondernemingen gelden daarnaast aanvullende financiële criteria. Daarbij wordt gekeken naar de verhouding tussen vreemd vermogen en eigen vermogen en naar de rentedekkingsgraad op basis van EBITDA.
• Voor mkb’s die korter dan drie jaar bestaan, geldt een afwijkend regime. Zij kunnen in beginsel niet op grond van deze vermogenscriteria als onderneming in moeilijkheden worden aangemerkt.

Daarnaast geldt voor alle ondernemingen dat zij in ieder geval als onderneming in moeilijkheden worden beschouwd als zij reddingssteun hebben ontvangen die nog niet is terugbetaald, herstructureringssteun ontvangen en nog aan een herstructureringsplan gebonden zijn, of als zij failliet zijn, surseance van betaling hebben verkregen of aan de voorwaarden daarvoor voldoen.

De Verklaring Geen Onderneming in Moeilijkheden is niet altijd beslissend

De meeste subsidieverstrekkers eisen bij de aanvraag een verklaring dat de onderneming niet in moeilijkheden is. Veel subsidieverstrekkers gebruiken de Verklaring geen onderneming in moeilijkheden van de website van de RVO, maar eigen varianten komen ook voor. Voor die verklaring moet een toets financiële moeilijkheden worden doorlopen aan de hand van de laatste jaarrekening.

In de praktijk wordt een aanvraag geregeld afgewezen als uit die verklaring blijkt dat de aanvrager aan de definitie voldoet. Maar dat is om een paar redenen te kort door de bocht.

De laatst vastgestelde jaarrekening is niet altijd doorslaggevend

De standaardverklaring vraagt naar de laatst vastgestelde jaarrekening. Dat is begrijpelijk vanuit uitvoerbaarheid, maar juridisch niet doorslaggevend. Er moet naar de financiële positie worden gekeken op het moment van verlening van de subsidie.

Tussen de vaststelling van de jaarcijfers en de verlening kan de financiële positie zijn verbeterd. Denk aan een kapitaalstorting, herstructurering, omzetgroei of herfinanciering. In dat geval kan het onjuist zijn om uitsluitend uit te gaan van historische cijfers.

Het is dan ook mogelijk om recentere cijfers aan te leveren, mits betrouwbaar. De RVO vereist dat deze cijfers door de accountant zijn geverifieerd. Uit informele informatie van Commissieambtenaren volgt echter dat ook door het bestuur ondertekende cijfers toereikend kunnen zijn.

Het relevante toetsmoment is het moment van verlening

Dat de verklaring bij de aanvraag moet worden aangeleverd, betekent nog niet dat dàt moment juridisch doorslaggevend is. De Europese staatssteunregels vereisen dat de aanvrager geen onderneming in moeilijkheden is wanneer de steun wordt verleend.

In de periode tussen het moment van aanvragen en de daadwerkelijke verlening van een subsidie is er dus nog tijd om de financiële positie van de onderneming te verbeteren.

We zien in de praktijk dat subsidieverstrekkers in dat geval wel om een garantstelling van de moedermaatschappij vragen. Let op dat dat de status van onderneming in moeilijkheden niet kan opheffen.

Bij groepsstructuren is de vraag: wie is de onderneming?

Een derde belangrijke vraag is op welk niveau de toets moet plaatsvinden. In het Nederlandse recht wordt vaak gedacht vanuit de afzonderlijke rechtspersoon. Maar in het Europese staatssteunrecht wordt het begrip onderneming functioneel ingevuld. Daardoor kan een groep onder omstandigheden als één onderneming worden beschouwd.

In de praktijk zien wij dat de toets financiële moeilijkheden bij groepsstructuren vaak tweemaal wordt uitgevoerd: één keer voor de aanvragende entiteit en één keer voor de groep als geheel. Als de groep niet in moeilijkheden is, maar de aanvrager op zichzelf wel, wordt de subsidie niet verleend.

Juist op dit punt heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) belangrijke uitspraken gedaan. Het heeft in 2024 en 2025 geoordeeld dat de beoordeling of een onderneming in moeilijkheden verkeert moet plaatsvinden op het niveau van de onderneming in de zin van het Unierecht. (Zie: ECLI:NL:CBB:2024:144, ECLI:NL:CBB:2024:923 en ECLI:NL:CBB:2025:60.) In de betreffende zaken leidde dat ertoe dat niet doorslaggevend was dat uitsluitend de Nederlandse aanvragende vennootschap in financiële moeilijkheden verkeerde, zolang dat voor de onderneming als geheel niet gold.

Toch blijft hier discussie mogelijk

Hierbij past de kanttekening dat uit informele informatie van Commissieambtenaren over de uitleg en toepassing van de AGVV een andere benadering naar voren komt. Lidstaten kunnen aan de ambtenaren van de afdeling Staatssteun vragen stellen, en in dat kader zijn verschillende vragen beantwoord over deze toets. Daaruit volgt dat zowel op groepsniveau als op het niveau van de individuele aanvrager moet worden getoetst, omdat de individuele onderneming op grond van het nationale recht eigen rechten en verplichtingen heeft naar schuldeisers en ook zelfstandig failliet kan gaan.

Deze informatie is niet juridisch bindend. Om die reden heeft het CBb daaraan in de genoemde uitspraken geen doorslaggevende betekenis aan toegekend. Voor de Nederlandse praktijk is de lijn van het CBb daarom op dit moment een belangrijk aanknopingspunt, hoewel we zien dat subsidieverstrekkers die lijn in de praktijk niet altijd volgen.
Wat betekent dit voor de praktijk?
De uitkomst van een toets financiële moeilijkheden hoeft niet zonder meer het einde van een subsidieaanvraag te betekenen. In een concreet dossier is het in geval verstandig om steeds na te gaan:

• of er recentere (betere) cijfers beschikbaar zijn
• of vóór het verleningsbesluit een aantoonbare verbetering van de financiële kan worden gerealiseerd, en
• op welk niveau de OIM-toets moet worden uitgevoerd.

Juist op deze punten kan een te snelle of te formele benadering ertoe leiden dat subsidiemogelijkheden onnodig buiten beeld blijven.

Meer weten?

Als juridisch experts binnen PNO Innovation adviseren wij regelmatig over de toepassing van de regels over de onderneming in moeilijkheden. Dat doen wij zowel in de aanvraagfase als in discussies met subsidieverstrekkers en, waar nodig, in bezwaar- en beroepsprocedures. Speelt de OIM-toets in een concreet subsidietraject, of wil je beter in beeld brengen welke ruimte er juridisch en praktisch nog is? Dan denken wij graag mee. Neem gerust contact met ons op via +31(0)88 838 13 81 of stuur ons een bericht via onderstaand contactformulier.

Onze expert

Ymke Verhage is Senior Legal Consultant bij PNO Innovation in Nederland.